Economía

«Vemos la ley como las reglas de un juego, y estas están amañadas»

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Barbara Alper
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18
Mar
2022
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Barbara Alper

«La idea de este libro se me ocurrió por primera vez cuando, en el otoño de 2007, el sistema financiero global empezó a deslizarse hacia el abismo», escribe la jurista Katharina Pistor (Alemania, 1963) en la primera página de su libro. Habla sobre ‘El código del capital’ (Capitán Swing), libro del año para ‘Financial Times’ y obra clave a la hora de comprender cómo la ley se convierte en la protagonista principal del capital económico. Pistor, docente en el centro universitario Columbia Law School, habla con Ethic acerca de la estrecha relación que mantienen el dinero y la ley. Y alerta: es un juego «amañado».


Según señala en el libro, «el capital global existe y está haciendo progresos sin un sistema legislativo o estatal mundial». ¿Por qué ocurre?

El capital está codificado en la ley y muchas instituciones legales que usamos son instituciones relativas al derecho privado [rama del derecho que partiendo de una igualdad jurídica se ocupa de la regulación de las distintas actividades y relaciones entre los ciudadanos]. Aquí es donde está la clave: estas instituciones que usamos son domésticas, pero tenemos muy pocas leyes de corte global. La gran mayoría de las leyes, por tanto, también son domésticas, aunque hemos creado una serie de normas que ha convertido la ley de algunos grandes países en algo «portátil» que poder usar en otro país.

¿Habla de las leyes inglesas y neoyorquinas?

Estas son las corrientes más dominantes, pero en teoría esta portabilidad se aplica a muchos más grupos de leyes. Cada país de Europa, por ejemplo, tiene regulaciones que establecen una serie de reglas sobre la viabilidad y la decisión de establecer un sistema legal u otro. Por ejemplo, la mayoría de los países utilizan la ley nacional para los asuntos que tengan que ver con el terreno, con la tierra. Ahora bien, para los contratos la mayoría de los expertos afirman que es posible escoger. Por lo tanto, entre tú y yo, por ejemplo, podríamos escoger la ley francesa incluso aunque estuviéramos en un tribunal español. Pongamos como ejemplo a las empresas: en Europa, con la libertad de movimiento de capital y de personas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretó, entre otras cosas, que una compañía radicada en Holanda puede moverse si quiere a Alemania sin tener que adoptar la ley alemana. Este juego de reglas que hemos creado permite pensar al individuo en cuestión qué sistema legal se aplica mejor a sus intereses. Para los activos financieros, por ejemplo, Inglaterra y Nueva York tienen una larga tradición como polos económicos, lo que conlleva contar con un montón de abogados que saben lo que tienen que hacer o con tribunales que comprenden los problemas económicos. Por eso hay una tendencia a elegir estas leyes. Nuestro sistema, por tanto, no es global: es un conjunto colorido de retazos extraídos de los distintos conjuntos de leyes nacionales. 

Respecto al sistema inglés y neoyorquino, también menciona que son «más creativos». ¿A qué se refiere?

Siempre han sido más flexibles que la ley de algunos países europeos como España o Alemania. Los sistemas anglosajones dan una mayor flexibilidad a las partes privadas para solucionar sus problemas, cuentan con jueces «reclutados» desde el colegio de abogados y tienen un complejo sistema de precedentes. Tienen esta clase de características que hacen estos códigos legales más atractivos, pero también hay una desventaja: tienen muchísimos abogados que saben cómo actuar bajo estas reglas.

Estos rasgos legales, ¿son la auténtica característica principal de la globalización?

Desde luego. ¿Cómo pueden hacer transacciones, si no? Los nuevos sistemas logísticos y comunicativos son esenciales, pero esta concepción legal es la base de todo. La gente no podría comerciar con los demás si no les conociesen a ellos y sus historiales. Si yo le prometo a alguien que le voy a dar un millón de euros mañana, ¿de qué le sirve? El sistema funciona porque los actores financieros creen que aquello que van a comprar es legalmente ejecutable. Aquí es donde entra en juego la elección de sistemas: si escojo uno poco conocido, los inversores dudarán; si escojo el sistema inglés, neoyorquino o incluso el alemán, la gente percibirá una mayor facilidad a la hora de ejecutar y proteger sus intereses. 

«La pregunta es: ¿quién toma las decisiones y quién se beneficia de ellas?»

En este sentido, ¿la propuesta impulsada por Joe Biden y múltiples países europeos de una tasa impositiva global del 15% es un intento de disminuir los efectos negativos del sistema?

Sí, porque como corporación puedes escoger donde quieres «estar» legalmente, incluso aunque el Estado sea consciente de que eres una empresa fantasma. Esto puede llevar a hacer inversiones bajo el régimen fiscal de sitios como las Islas Caimán, que es notoriamente más bajo que en otros lugares. Es un constructo legal que está cada vez más discutido, especialmente por lo que está ocurriendo en Rusia y Ucrania. Es la forma en que muchos oligarcas han crecido dentro de Occidente, ya que esta estructura esconde la verdadera propiedad.

Habla de constructo legal. En el libro también menciona que una gran parte de las finanzas hoy no está unida a la naturaleza. Es decir, que es un constructo social, como ocurre con las acciones en las finanzas. ¿Es la economía actual entonces una ficción sancionada por la ley?

Se podría decir eso, sí. Es decir, ¿qué clase de reclamos o intereses podemos (o debemos) proteger con nuestros medios coercitivos? Lo que hacemos como sociedad es eso: consolidar nuestros medios de coerción y prohibir que alguien se tome la justicia por su mano; es decir, encauzarla a través de las instituciones, que a su vez encauzan las decisiones soberanas. Si lo piensas de ese modo, ¿qué más podemos cubrir con esta coerción? En este sentido, lo cierto es que hay elementos que parecen ser más dignos de cierta protección que otros. La pregunta es evidente: ¿quién toma estas decisiones y quién se beneficia de ellas? La gente tiene que darse cuenta de que un terreno no es una propiedad. Es simplemente un trozo de tierra que monetizamos a través de esta ficción social en la que la calificamos como propiedad y a través de la cual somos capaces de venderla y de separar su titularidad de los flujos económicos. Creo que esto es especialmente evidente a la hora de interpretar la propiedad intelectual. Las patentes solo existen en la ley. Que sea ficticio no quiere decir que no sean importantes, eso sí: nuestras ideas, nuestras constituciones… también son ficciones en cierto modo. El sistema financiero es lo mismo: se reduce a una promesa de que voy a poder pagarte en el futuro; en este caso, eso sí, la promesa es ejecutable. Pero lo que ocurre con la tierra y las patentes es lo mismo. Puedes poner vallas y puedes cercar la tierra, pero en esencia es lo mismo.

Esto recala en el propio concepto que ofreces de capital, que es la suma de un activo y su codificación legal.

Exacto. El término de activo es un poco problemático, pero lo he usado porque buscaba una forma genérica que pudiera cubrir cualquier objeto, idea o promesa que pudiera ser convertido posteriormente en términos monetarios. 

Tal como mencionaba antes, la ley aplicada en un país no tiene por qué haber sido elaborada en el mismo en determinados casos. ¿Cómo puede afectar esto a la soberanía democrática?

Desde una perspectiva económica legal se ha argumentado durante largo tiempo que deberíamos permitir a los distintos actores escoger la ley por la que quieren ser juzgados. En los Estados Unidos, por ejemplo, hay una fuerte tradición relativa al foro de conveniencia [la posibilidad que ofrece a un demandante la diversidad de reglas y competencias internacionales de acogerse a la jurisdicción que pueda emitir una sentencia más favorable a sus intereses] debido al amplio número de estados que conforman el país. Por eso una gran parte de las corporaciones en Estados Unidos se sitúan formalmente en Delaware, ya que tiene una ley más benevolente para sus intereses. Pero hay un problema fundamental: si todo el mundo escogiese la ley por la que quiere ser juzgado, la sociedad no podría funcionar; sencillamente, no existiría. Hay que establecer un límite, ya que la forma en que nos autogobernamos en las sociedades modernas es a través de la ley, especialmente en una democracia. En teoría, todos podríamos elegir la ley por la queremos ser juzgado, pero en la práctica esto solo tiene sentido para la gente con dinero, tal como es posible observar con los complejos montajes impositivos: solo valen la pena si tienes al menos un par de millones de dólares. El sistema no es negativo per se, pero hay que poner los límites adecuados. Es decir, si por ejemplo todas las organizaciones se asientan formalmente en Luxemburgo pero hacen negocios en España, y la ley española no puede hacer nada al respecto mientras compiten con empresas autóctonas, estaríamos presenciando una competición que no es justa.

«Si todo el mundo escogiese la ley por la que quiere ser juzgado, la sociedad no podría funcionar; sencillamente, no existiría»

¿Puede destruir, entonces, el principio de la competición que supuestamente es intrínseco al capitalismo?

Sí, pero algunos llegan a ver esto como algo positivo en el sentido de que quizás así España cambie su modelo fiscal al de Luxemburgo. Es lo que se llama competencia reguladora. Pero si creemos que la ley debe ser hecha no solo de acuerdo con los factores más móviles del capital, sino también de acuerdo con otros motivos, esto deja de ser una buena idea. Este es el lugar donde el debate debería situarse: qué es la ley, para qué nos sirve y cómo puede reflejar las normas de la sociedad. Y aquí debería incluirse la parte privada de la ley. Los abogados también influyen en la codificación legal.

¿Al influir la parte privada en la codificación legal, y al existir una ley de dos velocidades, se daña en cierto modo la meritocracia?

Desde luego. La gente suele pensar en la ley como en un conjunto de reglas similar al de un juego, como si fuese un partido de fútbol: hay una serie de normas y alguien las aplica. Pero en este caso, como describo en el libro y siguiendo el ejemplo, los propios jugadores cambian las normas durante el juego. Al menos algunos. Esto significa que el juego está siendo amañado.

Menciona la deuda como el elemento definidor del capitalismo así como algo que, a su vez, es posible gracias al uso de la ley. ¿Es esta la clave de este sistema jerárquico?

La deuda es básicamente una afirmación ejecutable mediante la ley sobre un futuro que no conocemos. Es el mecanismo principal que causa que el capitalismo se expanda en unos términos tan gigantescos. El sistema está obligado a expandirse constantemente.

¿Qué rol tiene esta utilización de la ley en la crisis de 2008?

Uno enorme. Desde 1930 la mayoría de países había establecido regulaciones bastante rigurosas en relación a los bancos. La razón era sencilla: si estos se hunden, no solo tendríamos una crisis bancaria, sino una crisis de pagos por la que la gente perdería dinero; en última instancia, lo que terminaría provocando esta concatenación de eventos sería una crisis política, tal como vimos en Alemania o en Estados Unidos. Por tanto, se comenzó a proteger los ahorros de los ciudadanos y a elaborar un sistema de pagos adecuado. Pero la crisis de 2008 es el desenlace de un nuevo sistema bancario que había emergido desde la década de 1970. Es lo que se llamó banca en la sombra [parallel banking system]: prácticas legales que te permiten actuar como un banco sin ser un banco; y los propios bancos participaron en este sistema. Básicamente, estas compañías cogieron las hipotecas de propietarios con préstamos colaterales. Estos créditos hipotecarios se crearon no una vez, sino miles, y lo que se hacía posteriormente con ellos era venderlos a los bancos como un contrato. Estos los congelaron en un trust, introduciéndolos en empresas fantasma legales y vendiendo los intereses a los inversores. Y estos no tienen nada que ver ni con los propietarios de la casa ni con los bancos: solo se centran en los flujos monetarios creados por los activos de este vehículo legal. Esto, además, se hizo a una escala enorme. 

Este uso de los sistemas legales está alejado del foco político. ¿Cómo se pueden solucionar entonces los problemas que suscita?

Este es un tema que está oculto en los debates públicos, y hay dos razones para ello. En primer lugar, la mayoría de estas acciones tienen que ver con el uso privado de la ley: la Unión Europea y Estados Unidos aprobaron desde 2008 nuevas regulaciones bancarias más restrictivas, pero son de nuevo los abogados, con el uso privado de la ley, los que ayudan a sus clientes a burlar los obstáculos y poder hacer lo que siempre han hecho. El dilema es que si queremos tener una economía de mercado dinámica necesitamos tener un uso privado de la ley y un cierto grado de adaptabilidad de la legislación. Es un asunto de equilibrio: ¿cuánto poder damos a las partes privadas? Nadie sabe lo que ocurre dentro de los grandes bufetes de abogados.

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