Breve análisis sobre la ley del ‘solo sí es sí’

Artículo

Loola Pérez

@DoctoraGlas

Adaptar el derecho a la realidad social es una tarea que, inevitablemente, forma parte de la evolución de las sociedades. En ese sentido, como resultado de los diferentes contextos políticos, ideológicos y morales, los delitos sexuales han sido objeto de múltiples consideraciones y variaciones a lo largo del tiempo. En términos generales, la defensa de los derechos de las mujeres y una mayor consciencia sobre la importancia de la libertad sexual para la vida de las personas han propiciado, en las últimas décadas, una perspectiva mucho más crítica sobre la violencia sexual y sus consecuencias. 

A diferencia de las reformas anteriores, que trataban de sortear algunas lagunas o imprecisiones, la reciente Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual impone un cambio de paradigma. Así lo sugiere al menos Irene Montero, actual ministra de Igualdad: «Por fin nuestro país reconoce por ley que el consentimiento es lo que tiene que estar en el centro de todas nuestras relaciones sexuales». Este proyecto legislativo, emanado de la reivindicación feminista «Hermana, yo sí te creo» o «Solo sí es sí», se ha convertido en una de las prioridades del actual gobierno de coalición y, en particular, del Ministerio de Igualdad.

Pero ¿tan integral y revolucionaria es la ley de ‘solo sí es sí’? ¿O estamos ante un ejercicio más de populismo institucional? A continuación expongo un breve análisis sobre esta nueva norma.

1) El consentimiento como elemento central en las relaciones sexuales ya formaba parte de la historia legislativa que castigaba los delitos sexuales. Es decir, esta proclama no es una novedad que añade la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Es la Ley Orgánica 3/1989, del 21 de junio, de actualización del Código Penal, la que pone el foco en la libertad sexual y, por tanto, en la importancia del consentimiento. Con ella se modificó la rúbrica del Título IX del Libro II del Código Penal de 1973, que hasta entonces perseguía los delitos sexuales como «delitos contra la honestidad». Tras la reforma, los delitos sexuales se entienden como actos que atentan «contra la libertad sexual», entendiendo la misma como un concepto dinámico. Es decir, la libertad sexual se comprende como un bien jurídico comprendido desde dos formas: desde una perspectiva positiva, haciendo referencia al ejercicio libre de la propia sexualidad, y desde una perspectiva negativa, que alude al derecho a no sufrir intromisiones indeseadas en la vivencia de la propia sexualidad. El actual Código Penal, de 1995, también sigue castigando hasta el día de hoy cualquier acto sexual sin consentimiento, de modo que sugerir o afirmar que por primera vez en España se castigan los actos sexuales no consentidos es absolutamente falso. Lamentablemente, detrás de la creencia de que esta nueva ley introduce en nuestra legislación el consentimiento, parece que subyace un interés por seguir instrumentalizando el dolor e indignación de las víctimas.

2) Como decíamos, los comportamientos sexuales no consentidos seguirán siendo un delito tal y como lo han sido hasta ahora. Además, en el contexto de estos delitos se seguirá teniendo que probar la ausencia de consentimiento. Por tanto, la ley no ha supuesto el borrado de la presunción de inocencia, así como tampoco ha supuesto, en ese sentido, modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni en el Código Penal. 

3) Hay un desprecio a la proporcionalidad de los comportamientos sexuales delictivos, ya que se elimina la diferencia entre abuso y agresión. ¿Qué significa esto? Pongamos un ejemplo: se considerará como un mismo delito que un señor te toque sin consentimiento el culo en el autobús que el hecho de que un tipo te acorrale en un callejón a punto de pistola y te manosee. Independientemente de si hay violencia o intimidación, la nueva ley considera que todo acto sexual donde no hay consentimiento es una agresión sexual, siendo el castigo de uno a cuatro años de prisión o de cuatro a doce años en el caso de que haya acceso carnal. Si bien se introduce un agravante para los casos que se consideran de extrema gravedad, esta apreciación queda a merced del criterio de cada juez.

4) La eliminación de la proporcionalidad de los comportamientos sexuales delictivos repercute también en la consideración de las penas. Al imponer una equiparación entre abuso y agresión, y al no existir un criterio específico para determinar la gravedad de un acto sexual no consentido, se facilita que las penas se puedan rebajar. El poder legislativo prescinde así de su deber de expresar explícitamente cuándo corresponde una pena u otra, otorgando esta decisión a los jueces. Habrá jueces que apliquen la pena de forma desacerbada y otros que, en cambio, lo hagan a la baja. Esto no solo pone en peligro los derechos de las víctimas, sino también de los victimarios. El resultado es un conjunto de medidas penales que no aseguran una aplicación concreta de la ley y que, en consecuencia, aumentará las diferencias entre los tribunales de las distintas ciudades. Este abordaje legislativo trasciende la simple función descriptiva, pues cuando el agente que aplique la ley lo haga a la baja, no otorgará la misma significación y protección a la libertad sexual de todas las víctimas. Es posible que ante este escenario no solo aumenten las críticas hacia los jueces, los cuales solo aplican la ley desde un criterio no determinado por el legislador, sino que aliente la desconfianza de las mujeres víctimas de violencia sexual en el sistema judicial.  

5) En el análisis de esta nueva doctrina se observa cómo los criterios jurídico-técnicos, los cuales se justifican en los principios de tipicidad, proporcionalidad y taxatividad, son sustituidos por un clamor populista que reduce todo a una cuestión político-ideológica. Por ejemplo, la graduación punitiva de los delitos sexuales ha sido interpretada por muchos sectores feministas –los cuales han prestado su apoyo a la ley– no como un aspecto fundamental para determinar la pena, sino como una forma de cuestionar a la víctima. Al hilo de esto, también cabe señalar que en la nueva ley, la violencia sexual se presenta como una expresión de la violencia machista, sin considerar, al igual que ocurre en otros delitos de violencia contra las mujeres, que los comportamientos delictivos son multifactoriales. 

6) La prohibición de la publicidad que promociona la prostitución constituye una medida de dudosa transcendencia para evitar la explotación sexual de mujeres y niñas. De hecho, perseguir este tipo de anuncios puede convertir el negocio de la prostitución en una actividad mucho más clandestina, aumentando además las situaciones de exclusión social y de estigmatización que sufren actualmente las trabajadoras sexuales.

7) La ley señala que todos los agresores sexuales menores de edad deberán someterse de forma obligatoria a programas de educación sexual y de educación en igualdad. Sin embargo, no especifica qué criterios deben fundamentar esos programas y tampoco qué perfil profesional los debe desarrollar. 

Más allá de estas reflexiones críticas, conviene poner en valor algunos aciertos de la norma. Los actos sexuales no consentidos y que tienen lugar mediante sumisión química, se considerarán como agravante. Prácticas como la mutilación genital femenina, el acoso callejero y los matrimonios forzados se contemplarán como formas de violencia sexual; esto es, como delitos contra la libertad sexual. Por otro lado, se castiga el reenvío de imágenes o grabaciones audiovisuales que, recibidas sin el consentimiento de la persona afectada, menoscaben su derecho a la intimidad. En definitiva, la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual supone un escenario de luces y sombras a la hora de prevenir y castigar los delitos de violencia sexual. Habrá que esperar unos años para constatar si sus efectos resultan positivos para la sociedad o si, por el contrario, suponen la aparición de nuevos hándicaps legales para las víctimas.