Sin ética no hay «compliance»

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Luis Suárez Mariño

@LSuarezMarino

Un día sí y otro también vemos atónitos cómo los medios de comunicación abren sus informativos con noticias sobre investigaciones o acusaciones penales formuladas contra organizaciones empresariales y políticas, a consecuencia de la comisión de delitos de corrupción, malversación de caudales públicos, tráfico de influencias y otros similares, cometidos por sus responsables, directivos u otras personas que actuaron bajo el paraguas de la organización.

El que una sociedad mercantil o un partido político sean investigados penalmente, acusadas o condenadas finalmente como responsables penales de los delitos cometidos por aquéllos que actuaron en su representación o bajo el ámbito de control de las mismas, es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico que tradicionalmente ha seguido el principio societas delinquere non potest («las personas jurídicas no pueden delinquir») al ser la personalidad jurídica de aquellas, y su capacidad de entender y de querer, una ficción.

Por exigencia del Consejo de Europa y la UE, en el año 2010 España introdujo en el Código Penal la responsabilidad de las personas jurídicas y estableció, de manera más detallada en el 2015, los requisitos que debían cumplir los llamados programas de prevención de delitos, más conocidos como programas de compliance, para que los mismos pudieran actuar como eximente de la responsabilidad penal de la persona jurídica que los tuviera establecidos.

Más allá de los concretos requisitos formales que deben de cumplir dichos programas, resulta que nuestro Tribunal Supremo, en las escasas ocasiones que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, ha venido a indicar que lo esencial para determinar la responsabilidad penal de una organización, más allá del análisis de si los programas de prevención instaurados por la misma cumplían todos y cada uno de los requisitos exigidos, debería de ser analizar si el delito cometido en el seno de la organización investigada había sido posible o facilitado por la ausencia en la misma de una cultura de respeto al Derecho, de una «cultura ética empresarial», informadora del programa de prevención.

La cuestión es de trascendental alcance porque, si examinamos toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el advenimiento de la democracia, e incluso antes, hasta la fecha, no veremos referencia alguna a la ética, como regla de conducta exigible, más que en estas actuales sentencias, dictadas en relación a la novedosa cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La «cultura ética» adquiere pues para el Supremo, desde fechas recientes, una preponderancia esencial en la gestión de cualquier empresa, y a la postre en los sistemas de prevención de delitos que se implanten en el seno de las misma, hasta el punto de que podría decirse que «sin ética no hay compliance». Sin embargo, el Supremo no indica qué debe de entenderse por «conducta ética empresarial».

La palabra Ética proviene del griego ethos, que el diccionario de la RAE incorpora, sin «h» intermedia –etos– y la define como «conjunto de rasgos y modos de comportamiento que conforman el carácter o la identidad de una persona o una comunidad». Ya en Grecia, la Ética estaba relacionada con una serie de valores que debían guiar el comportamiento humano en sociedad: la phronesis o prudencia en la vida pública; la areté o conducta ejemplar en la vida cotidiana; la eunoia  o buenavoluntad hacia los demás en la vida social; etc. Desde Séneca a Aristóteles, pasando por los estoicos; desde los escolásticos a los utilitaristas, pasando por Kant, la ética tiene relación con dos cuestiones esenciales la razón, y la justicia (virtud cardinal por excelencia). Precisamente, la relación de la ética con la Justicia la pusieron de manifiesto no solo filósofos, sino juristas, como ya hiciera el jurisconsulto Ulpiano, al establecer las tres máximas del actuar recto y equitativo: dar a cada uno lo suyo, no hacer mal a nadie y vivir honestamente.

Pasando el tiempo, la ética kantiana, fundada en el imperativo categórico (separado totalmente de la moral) estableció principios parecidos, aunque más abstractos: «Obra solo de forma que puedas desear que la máxima de tu acción se convierta en una ley universal», «obra como si, por medio de tus máximas, fueras siempre un legislador en un reino universal de los» y «obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio». También para los utilitaristas el comportamiento ético partía de aquello que resultaba intrínsecamente valioso para los individuos.

Si pensamos sobre todos estos principios, valores o descripciones de lo ético, resulta que en todos late un mismo sentido común; sentido que nos ayuda a reconocer los valores y los criterios o reglas de comportamiento que exige la ética en cada caso concreto, y al mismo tiempo, cuáles sean las razones por las que sentirnos decepcionados con algunos comportamientos, por considerarlos contrarios a la ética.

Como escribiera en nuestros días Adela Cortina, la ética tiene que ver con el êthos, con el carácter que se forjan las personas y las organizaciones, y con la justicia, que exige tener en consideración a todos los que se vean afectados por la actividad de la empresa. Desde esta perspectiva la ética empresarial enlaza directamente con la necesidad de que las empresas adopten una verdadera política de responsabilidad social corporativa, siendo esta quizás el medio más idóneo de demostrar el verdadero compromiso ético de cualquier organización.

Una entidad socialmente responsable es una entidad no solo respetuosa con la normativa vigente, sino comprometida con sus empleados, con el cuidado del medioambiente y que contribuye proactivamente al desarrollo de la sociedad en la que opera, en especial al de los sectores más desfavorecidos.

Es pues este «sentido ético compartido» el que nos permite afirmar que una entidad será éticamente responsable más allá de que cumpla la normativa vigente, cuando esté real y verdaderamente comprometida con los valores que acabamos de exponer: con tratar a los demás con la dignidad que como personas iguales merecen, con dar a cada uno (empleados, clientes, proveedores, competidores, comunidad) lo suyo, procurando el mejor estado de cosas para cada uno de ellos.

El reto que ya han aceptado importantes empresas, pero que debe extenderse a todas las personas jurídicas que actúan en la sociedad, es integrar la responsabilidad social corporativa en la propia estrategia de la organización, ante el convencimiento de que una vez integrada en la misma, mejorará la gestión de los recursos humanos, se incrementará la lealtad de los empleados y su productividad, inspirará confianza a los clientes, inversores o asociados y añadirá en definitiva valor a la organización.

Desde este punto de vista cabe considerar que, si bien los sistemas de prevención de delitos resultan el medio de defensa idóneo previsto en la ley para protegerse de la responsabilidad penal a modo de escudo, la implantación de programas de responsabilidad social corporativa son el medio útil para demostrar la existencia de una cultura ética en la organización, cuya ausencia conllevará su responsabilidad penal en caso de comisión en su ámbito de dominio de algún delito de los que la misma pueda ser declarada responsable.

Es decir, programas de prevención de delitos y de responsabilidad social corporativa son elementos complementarios de una misma exigencia: incorporar la cultura ética, al modo de formación de la voluntad de los órganos de decisión de la persona jurídica, a las propias decisiones estratégicas de la organización y al actuar de sus miembros en el desempeño del ejercicio de su actividad.

Luis Suárez Mariño es abogado, mediador y experto en responsabilidad social corporativa y compliance penal.